自然国家 任何国家都必须控制暴力这一基本问题。
适法性(功能性)与功效性两者既可统一,如机动车驾驶员比较遵守交通法规,也可分立,如行人常常不走人行道。各部门法学的大部分问题属此。
属于立法管辖范围并且能被列入立法机关的议程,立法机关还有专门的程序,这些常识就不赘述。[12] 周濂语,见许纪霖等:《政治正当性的古今中西对话》,桂林:漓江出版社,2013年,第77页。因而,不存在未经任何理论和制度染指的作为纯粹事实的问题,问题是理论和制度制造出来的,是规范与事情状态不对称的表现,没有理论和制度这套判断标准无所谓问题。还是指虽然发生在中国,却是普遍的,但有中国特点的问题,例如,自杀是普遍的世界问题,但与西方自杀集中于男性、城市、中年人不同,中国却是集中在妇女、农村、年轻人和老年人身上,而且因为精神疾病而自杀的比率明显低于西方。理论导向研究(Theory-based research)实则是与实践导向研究(Practice-based research)相对,它又称范式导向、方法导向研究,主要决定如何研究,着眼文本分析或解释,大体表现为三种模式:解释性的、诠释性的、批判性的。
社会科学和法学主要属于实践导向研究,目标是解决生活事实与理论不一致的问题。中国的法学研究是对西方法学的研究。美国是一个根据社会契约精神进行制度设计的人工国家,也是作为全球人种大熔炉的移民国家,在这层意义上它还是一个世界国家。
因此,法学研究者(特别是以劳伦斯为代表的法与社会运动的推动者们)不得不关注书本上的法与行为中的法的差距,加强对立法和司法的实证分析,并从功能强化的角度提出制度改革建议。一般公民则对法律采取更加工具主义或者功利主义的态度。新政以及二战后的复兴进一步放大了这种经济模式的示范效应。美国给出的答案是制定行政程序法,并根据相关规定加强对行政行为的司法审查。
随着时间的推移,最高法院开始疏远那些离散而偏执的少数人,更注重通过民主表决程序做出的法律决定,社会也更加认可一个积极有为的强大政府。进入 季卫东 的专栏 进入专题: 美国法律体系 。
尤其是在涉及家庭、女性、种族、小集团、反主流运动以及犯罪等问题的领域,从日常生活和人与人的博弈活动中自发产生出来的纠纷解决机制、规范以及秩序也是法律史重要组成部分。当时完全没有意识到,我与劳伦斯在阳光明媚的帕罗奥托晤谈之时,就身处该国向这一轮繁荣狂奔的风口。还记得1991年秋天,我作为访问学者来到美轮美奂的斯坦福大学,劳伦斯担任我的合作教授。进入二十世纪后,交通和通讯技术的惊人进步使得人类生活方式为之一变,全球化的经济和政治体制具备了现实可行性。
为了提高大量增殖的法律规范和判决的效力,美国采纳了鼓励维权诉讼,通过私人动机和行为来运行法律体系的制度设计方案。尽管美国法律的应对方式似乎没有太大变化——转向保守的政府试图在联邦最高法院任命更多持保守主义立场的大法官,九位大法官在各种敏感问题上的判决意见始终保持微妙的平衡,但科技的影响无所不在,也侵蚀着审判制度。然而到1979年左右,产业政策主导的上述发展机制在美国开始陷入僵局,其功能障碍逐渐延伸到欧洲、日本以及其他国家。劳伦斯•弗里德曼教授的法律社会史观与波兰尼的经济社会史观之间,或多或少,有些异曲同工之妙。
美国的政治极其多元化,置身这种状况中,法治的重要性是不言而喻的。在每一部当中,劳伦斯采用类似的工具性框架分别考察和比较了法律秩序几个重要领域——权力结构、根本规范、审判程序、法律职业、民商法、犯罪与刑法、民权运动、法律文化等等——的变化,仔细梳理社会变迁与法律变迁之间关系以及影响的重要因素。
正是信息技术与金融市场的结合催生了1990年代的美国繁荣和十年间世界霸权。劳伦斯还向我推荐了几本新近出版的学术专著,都与法社会史有关。
他的第一部获奖著作《美国法的历史》,把历史学的时序观与社会学的结构观密切结合在一起,乃法社会史研究的经典之作。从1990年代开始,互联网发展成为社会的基础设施,形成了无所不在、无所不能的数码网络空间。值得重视的是,在新政时期,立法政策以及相应的各种法规更强调的是市场竞争的公平性而不是自由度,并通过控制生产、提高商品价格的做法拉动企业景气。然后他询问我的研究计划,介绍斯坦福法学院的制度、课程以及研究活动,并希望我能经常出席每周三的教师午餐研讨会。根据我的读后感,现代美国法律发展的历史业已证明,司法独立并非意味着司法与政治完全绝缘,即便是非常技术化的案件审理也不可能完全排除利益衡量和政策判断。技术主义和货币主义是近代文明的本质因素,也是美国精神的典型表现。
由于国家工业复兴法和紧急救援法的授权,公共事业振兴局等机构通过非常时期的非常举措给更多的人群创造出就业岗位。从1908年福特汽车公司采取著名的T式模型之后,大量生产、大量消费就成为美国产业经济发展的基本范式。
其结果,根据侵权行为法的规定提起赔偿请求——尤其是针对企业的赔偿请求大幅度增加了,而十九世纪的归责原则逐步被排除,对产品瑕疵造成的损失都按照无过失责任的法理进行赔偿,不给企业留下就过失和因果关系进行抗辩的机会。我如约到他办公室,研究日本战后法与社会变迁的专家弗兰克•阿帕姆教授还在座,劳伦斯介绍我们相识后送客。
法律职业的分层化以及弱势群体的民权运动也助长了上述制度变迁。在这里,我们可以发现另一种恶魔的碾磨,即与波拉尼学说有所不同的、以尖端信息技术为支撑的全球金融资本主义体制正面对的双重运动——经济上的越界博弈与政治上的边界冲突。
本文系作者为《二十世纪美国法律史》大陆版写作的序言,写于2015年秋冬之交雾霾里。这本新著的第三部,把剖析的锋芒对准里根的保守主义经济政策以及后里根时代的自由至上论和全球主义对社会结构和生活秩序的重新塑造。显然,《二十世纪美国法律史》关于夜警国家旧秩序、福利国家新政以及信息国家当代生态的三部曲,与自我调节市场、社会防卫以及金融主导型自由化和全球化的阶段论是互相对应的。在我看来,其中关于联邦制国家的中央集权化、司法审查制度的限权功能、通过私人诉权落实法律规范而导致侵权赔偿责任的扩张等内容特别有趣而富于启迪性。
因为联邦最高法院九位大法官以全体一致的方式否定了国家复兴法以及允许按揭延期偿付的弗雷泽-莱姆克法案,所以判决做出的1935年5月27日被法制史学家称作法治的黑色星期天。于是乎,出现了所谓法规爆炸、诉讼爆炸的事态。
他还领着我到图书馆参观,要求工作人员帮忙,让我十分感动。也许我可以说,这样的初步判断就是劳伦斯•弗里德曼教授通过《二十世纪美国法律史》这本集大成的著作留给美国人及其他各国读者的警世箴言。
众所周知,进入二十世纪之后,整个人类社会的变迁骤然加速,法律生活也越来越复杂、越来越动态、越来越具有相对性。然而非常吊诡的是,自由的经济体制本身却势必要求通过统一商业规范来减少交易成本,避免各州自行其是的混乱和低效,这就促使立法机关迅速抬头,国家权力的结构也逐渐趋向集中。
正如劳伦斯所说的那样,美国试图通过输出法律制度的方式来化解统一性与多样性之间的矛盾,大型律师事务所发挥着推波助澜的作用,但结局似乎并不称心如意。利益驱动的法律适用方式,使得对判决的预测以及对法律效力的评估变得愈加重要在经济和社会五十年流变的背景下阅读劳伦斯新著第二部,可以更深刻地理解美国民主法治的本质特征。美国是一个根据社会契约精神进行制度设计的人工国家,也是作为全球人种大熔炉的移民国家,在这层意义上它还是一个世界国家。
这本新著的第三部,把剖析的锋芒对准里根的保守主义经济政策以及后里根时代的自由至上论和全球主义对社会结构和生活秩序的重新塑造。一般公民则对法律采取更加工具主义或者功利主义的态度。
银行存款保障制度以及银行与证券市场分而治之的法律规定则迅速减轻乃至逐步消除了金融动荡。新政以及二战后的复兴进一步放大了这种经济模式的示范效应。
劳伦斯的《二十世纪美国法律史》把这些非正式的结构与实践也纳入制度框架内进行考察,揭示微观层面的权力、不平等以及侵权行为的处理机制,展示了一个法社会学家的独特视角。然后他询问我的研究计划,介绍斯坦福法学院的制度、课程以及研究活动,并希望我能经常出席每周三的教师午餐研讨会。